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原标题：推行“董责险”应趋利避害
文/熊锦秋
最近法院一审判决康美药业独董在10%或5%的范围内承担连带赔偿责任，致电咨询“董责险”的上市公司多了不少。笔者认为，推行“董责险”应趋利避害。
《证券法》规定，董监高对信披义务人虚假陈述承担连带赔偿责任、但能证明自己没有过错的除外，这有利于引导董监高切实担起推动上市公司真实、准确、及时、依法披露信息的责任。公众担心的是，如果上市公司为董监高购买“董责险”，董监高违法违规应承担的民事赔偿就将由保险公司赔付，那董监高或许根本就不会在乎是否违法违规。
从康美药业案来看，独立董事均以“无法发现虚假陈述、已勤勉尽责、不知情、无动机”等作为抗辩理由，但法院最终认定“虽未参与造假，但未勤勉尽责、存在较大过失、且已签字，应承担责任”。独董自证无过错的观点虽未获法院认同，但法院考虑到独董不参与康美药业日常经营管理，相对过失较小，酌情判令其在10%或5%范围承担连带赔偿责任，这个判决考虑到了独董与其他执行董事的角色区别。
康美药业独董每年酬劳仅十万元左右，遇到民事赔偿却可能要赔上亿元，独董内心应是比较恐慌的。假如康美药业为独董买了“董责险”、且独董被法院认定存在较大过失，是不是保险公司就不赔呢？
一般“董责险”保险条款对知情及参与故意造假等人员进行除外，但“董责险”保险条款中有“可分性条款”，其将一份保险合同按照每一个被保险人的赔偿责任切分为数个保险合同，对知情及故意的主体、保险公司不承担保险责任，但对于不知情和非故意的个体，保险公司则需承担保险责任。
法院判决本案独董存在过失，一般将侵权行为人的心理状态分为故意与过失，故意是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生；过失则是行为人对其行为结果因疏忽而未预见，或虽预见但因过于自信认为其不会发生，以致造成损害后果。也即本案独董对康美药业虚假陈述可能并无故意或不知情，那么根据“董责险”条款中的“可分性条款”，独董的民事赔偿、或属保险公司理赔范围。
让上市公司为独董等购买“董责险”，其一大好处就是让董监高免去后顾之忧，一些过失行为所导致的连带赔偿责任、可由保险公司来理赔，这样有利于吸引高素质人才来担任董监高。
“董责险”的弊端也不容忽视。对存在故意的主体、保险公司不承担保险责任，但有时要区分是否故意并不容易，董监高故意违法违规也可能由保险公司兜底，因此而有恃无恐。对于不知情（此时更无故意）董监高，保险公司需兜底其民事赔偿，那独董刚好可以百事不问、只当花瓶，坐享薪酬。
一些上市公司推行“董责险”有一定必要性，但需趋利避害，为此提两点建议：
一是对“董责险”应强制设定基准免赔额和赔付比例。比如，有些保险公司医疗保险的理赔条款，保险理赔金额=（医疗总花费-免赔额）×赔付比例，这个条款同样可适用到“董责险”中。假若保险公司对董监高过失行为产生的民事责任按类似条款理赔，即使属于过失理赔范围，保险公司对董监高民事责任也不再大包大揽、不再全部报销，董监高需自担部分民事赔偿，那么就会尽量避免违法违规、尽量避免民事赔偿。显然独董也不敢再随意接活、充当花瓶。
二是应赋予保险人参与上市公司治理权利。《保险法》第51条规定，保险人可按合同约定对保险标的的安全状况进行检查，及时向投保人、被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议。保险人承保“董责险”，当然要严密关注董监高履职行为，适当时需要予以提醒，防止非故意的过失行为引发民事赔偿。而要及时了解董监高所作所为，这需要嵌入式的监督，应授权保险公司对董监高的相应知情权，包括派人旁听股东大会、董事会、监事会等权利。
责任编辑：李琳琳
